在地面光伏電站項目建設(shè)用地尚無明確統(tǒng)一的政策或者法律法規(guī)出臺之前，如何避免在項目建設(shè)過程中因違規(guī)用地出現(xiàn)風(fēng)險？陽光所公司部陳肖華律師將從一起具體案例入手，對地面光伏電站項目建設(shè)集體用地取得的法律模式進行探討。

文 / 陽光時代（北京）律師事務(wù)所 陳肖華

近年來，我國陸續(xù)發(fā)布了一些支持光伏產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策和部門法規(guī)，從而極大地激發(fā)了能源企業(yè)投資光伏電站的熱情。由于分布式太陽能發(fā)電在建設(shè)過程中存在著規(guī)模效應(yīng)難整合、產(chǎn)權(quán)難以界定、銀行融資難取得支持等不利因素，因而能源企業(yè)更愿意的是投資集中并網(wǎng)的地面光伏電站。光伏發(fā)電站建設(shè)多在農(nóng)村地帶，因而能源企業(yè)經(jīng)常碰到的一個較為困惑問題就是如何取得集體建設(shè)用地。光伏電站用地特征不同于一般的建設(shè)用地，沒有對土地硬化形成建筑物或構(gòu)筑物，但占地時間長、影響農(nóng)作物種植生長，是否應(yīng)作為建設(shè)用地辦理用地審批手續(xù)各方有不同意見。在地面光伏電站項目建設(shè)用地尚無明確統(tǒng)一的政策或者法律法規(guī)出臺之前，能源企業(yè)在進行地面光伏電站投資時，要非常注意在現(xiàn)有法律的框架內(nèi)取得項目用地，以避免在項目建設(shè)過程中因違規(guī)用地出現(xiàn)風(fēng)險。
一、從一份光伏項目土地租賃合同引起的思考

某發(fā)電公司因為要投資光伏發(fā)電項目，在落實規(guī)劃選址、資源測評、建設(shè)條件論證、市場需求分析等項目開工前的各項準(zhǔn)備工作的過程中擬與某村民委員會簽訂一份土地租賃合同，通過租賃該村的集體土地取得項目建設(shè)用地。那么，這樣一份光伏發(fā)電項目建設(shè)用地協(xié)議是否符合我國目前的法律法規(guī)以及政策呢？

（一）地面光伏發(fā)電項目以租賃方式取得集體性質(zhì)建設(shè)用地是否具有法律法規(guī)依據(jù)？

我國土地管理法明確規(guī)定，任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。因此，項目建設(shè)用地如涉及的是集體所有土地，首先是要將該集體土地轉(zhuǎn)化為國有土地，如果是農(nóng)用地的，還須辦理轉(zhuǎn)地手續(xù)，在此過程中還須符合我國的耕地保護規(guī)定及征地補償?shù)认鄳?yīng)規(guī)定。

另外，按照我國土地管理法的規(guī)定，只有興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地建設(shè)村民住宅，或者經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地建設(shè)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)，以及因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形才可以直接使用集體土地作為建設(shè)用地。

此外，依據(jù)我國農(nóng)村土地承包法的有關(guān)規(guī)定，通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，但不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途。

在部門規(guī)章層面上，國家能源局《光伏電站項目管理暫行辦法》對光伏發(fā)電項目以租賃方式取得集體性質(zhì)建設(shè)用地亦無相關(guān)規(guī)定。

因此，某發(fā)電公司地面光伏發(fā)電項目建設(shè)用地須符合上述相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，否則其與某村民委員會簽訂的土地租賃合同將有可能違反相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定而歸于無效。

（二）光伏發(fā)電項目以租賃方式取得集體性質(zhì)建設(shè)用地是否具有政策依據(jù)？

熟悉我國法律體制的人都知道，政策在我國社會生活中也起到一定的規(guī)范性作用。那么，光伏發(fā)電項目以租賃方式取得集體性質(zhì)建設(shè)用地是否具有政策依據(jù)呢？從《國務(wù)院關(guān)于促進光伏產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的若干意見》及《國家能源局關(guān)于進一步落實分布式光伏發(fā)電有關(guān)政策的通知》這兩個主要的文件當(dāng)中并無明確的直接規(guī)定允許地面光伏電站可以租賃方式取得集體性質(zhì)建設(shè)用地。

在既無特別的法律法規(guī)規(guī)定又無相關(guān)的政策依據(jù)的前提下，能源企業(yè)在投資建設(shè)地面光伏電站時如何考慮取得建設(shè)用地？

二、地面光伏電站項目建設(shè)集體用地取得的法律模式

（一）申請國有土地

地面光伏電站建設(shè)用地雖與一般的項目建設(shè)用地存在明顯區(qū)別，但如果僅就建設(shè)地面光伏電站而言，在集體性質(zhì)土地上建設(shè)光伏電站與一般項目建設(shè)在用地要求上并無實質(zhì)性區(qū)別，用地涉及集體性質(zhì)土地的，仍須按照土地管理法的要求先由國家對建設(shè)用地進行征收，將土地性質(zhì)變?yōu)閲泻笤賹嵭型恋爻鲎尅?br />
這將涉及復(fù)雜的程序，首先是建設(shè)用地應(yīng)可以被征收為國有，其次是土地出讓時一般都要實行招拍掛。能源企業(yè)在進行項目選址時，應(yīng)對涉及的建設(shè)用地進行充分的土地調(diào)查，了解土地規(guī)劃、用地性質(zhì)、建設(shè)用地指標(biāo)等事實。

（二）與農(nóng)業(yè)項目相結(jié)合，在不改變土地使用的前提下取得建設(shè)用地

申請國有土地作為建設(shè)用地涉及較多的法律問題，且在土地出讓時具有一定的不確定性，因此最好的辦法是在不改變土地使用性質(zhì)的前提下，在該集體土地上直接建設(shè)地面光伏電站。由于我國法律對于直接使用集體土地作為建設(shè)用地并沒有完全堵死，能源企業(yè)在進行地面光伏電站建設(shè)時應(yīng)充分利用現(xiàn)有的法律空間。

根據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)，有以下幾種方式可以考慮：

1.兼并用地企業(yè)取得。根據(jù)《土地管理法》第63條的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。

通過兼并方式取得集體土地，且該用地符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得，則可將該用地用于光伏電站建設(shè)。

2.通過土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)取得。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第32條的規(guī)定，通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。能源企業(yè)在進行地面光伏電站建設(shè)時可以先考慮以承包、受讓家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的方式取得項目建設(shè)用地，但必須在不改變該用地使用性質(zhì)的情況下使用土地。

那么在保持原有土地使用的情況下建設(shè)光伏電站是否屬于改變土地的農(nóng)用性質(zhì)？這個則要具體咨詢當(dāng)?shù)氐耐恋毓芾聿块T。在當(dāng)前光伏發(fā)電受到國家鼓勵的前提下，土地管理部門在認(rèn)定上并沒有那么嚴(yán)格，但前提是要實現(xiàn)原有使用與光伏電站建設(shè)的結(jié)合。

3.通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包取得。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的有關(guān)規(guī)定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。對于“四荒”土地的治理利用，仍然不得只用于非農(nóng)業(yè)用途，但如結(jié)合農(nóng)業(yè)用途建設(shè)光伏電站法律上并無明確的禁止，在當(dāng)前國家鼓勵光伏發(fā)電事業(yè)的大環(huán)境下，這無疑具有很大的可行性。

需要注意的是，非集體經(jīng)濟成員通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得集體土地的，須履行相應(yīng)的程序，及應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。

4.通過與集體土地承包方聯(lián)營取得。通過與集體土地承包方簽訂聯(lián)營合同的方式取得建設(shè)用地，但這種方式仍然是要考慮到土地的農(nóng)用性質(zhì)，在實現(xiàn)農(nóng)用與光伏電站建設(shè)相結(jié)合的前提下使用土地。

三、結(jié)語

由于石化能源帶來的種種問題，國家對清潔能源發(fā)展越來越重視，對于太陽能利用也是達到前所未有的程度。2014年全國新增并網(wǎng)光伏發(fā)電容量1060萬千瓦（其中新增光伏電站855萬千瓦，分布式205萬千瓦），累計裝機達到2805千瓦（其中新增光伏電站2338萬千瓦，分布式467萬千瓦）。國家雖然大力鼓勵分布式光伏發(fā)電，但在一段時間內(nèi)，能源企業(yè)投資建設(shè)地面光伏電站仍是構(gòu)成光伏發(fā)電容量增長的主要力量。

地面光伏電站建設(shè)用地多為涉及集體土地，我國土地政策、法律法規(guī)相對復(fù)雜紛繁，能源企業(yè)由于對相關(guān)政策、法律法規(guī)不熟悉，在取得項目建設(shè)用地上容易陷入違規(guī)用地風(fēng)險，從而對項目備案、建設(shè)以及將來的運營產(chǎn)生影響。另外，由于地面光伏電站建設(shè)用地在土地使用形式上具有特殊性，具有“農(nóng)光互補”、“漁光互補”的特點，在現(xiàn)行法律框架之內(nèi)地面光伏電站項目建設(shè)集體用地取得具有多種法律模式的可能性，能源企業(yè)在進行光伏電站投資時應(yīng)予以充分利用，以達到降低經(jīng)濟成本與規(guī)避法律風(fēng)險的目標(biāo)。